Image by John Leech, from: The Comic History of Rome by Gilbert Abbott A Beckett. Bradbury, Evans & Co, London, 1850s

Em nossa visão, é necessário inovar em termos de soluções jurídicas para os conflitos postos sob a alçada regulatória. A sociedade está evoluindo de uma forma muito rápida e as respostas dos atores (públicos e privados) devem acompanhar essa velocidade. O processo sancionador ordinário já se mostrou incapaz de atender às necessidades prementes da sociedade, deixando assim, muitas vezes, o interesse público para segundo plano.

Há discussões, em especial as travadas pelos conselheiros da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, acerca do mérito do TAC em referência (pode ser acessado em: https://sei.anatel.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?W4M4kB0e5JHpT17C-Tf66wnvkoriTYIoEske7BJbUP6nK46ap6wIxtnV0E_8mh3PM1BUkZVyiV5NYncdHT5Jvw,,). Alguns votos trazem à baila questões que são efetivamente relevantes (confira-se em: http://www.telesintese.com.br/conselheiro-da-anatel-duvida-de-capacidade-financeira-da-oi-para-cumprir-tac/ e também em: https://sei.anatel.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?GTCIYr5xcaHHRyL1NgQTptXsCY38OAJa6alWtDgTOnTJkdSiZFZA0-wYUdt4eaMHPwefdcd0Am7cUFVuFmfdmA,,).

Não nos propomos a discutir o mérito desse TAC, mas sim a pertinência da adoção do instrumento pelas agências reguladoras. O tema não é novo, mas ainda não está livre de controvérsias.

Por esta forma, é pertinente a transcrição de trecho do voto do e. Conselheiro da ANATEL, Otavio Luiz Rodrigues Junior, já objeto de referência acima, o qual, em que pese as ressalvas de mérito, ratifica a importância desse instituto.

Divido meu voto em dois capítulos. O primeiro sobre a viabilidade da utilização do modelo de TAC no âmbito da Agência, mesmo sem previsão legal específica. O segundo diz respeito à conveniência da celebração deste TAC, dadas suas peculiaridades e circunstâncias

Creio ser necessário, inicialmente, examinar a possibilidade jurídica de realização de um termo de ajustamento de conduta independentemente da existência de um marco jurídico específico. É sabido que o § 6° do art. 5° da Lei nº 7.347/85 traz a previsão desse negócio jurídico de natureza híbrida, cuja aplicação se estendeu nos últimos anos para o âmbito das relações de consumo e do Direito Ambiental, por derivação dessa norma matriz e também por uma interpretação analógica de dispositivos das leis de referência. No âmbito das relações concorrenciais, houve discussão sobre se o termo de cessação de prática – TCP seria o único meio ao dispor da agência de controle da concorrência.

Esse tema, como já exaurido em histórico artigo da professora e colega de docência no Largo São Francisco, Ada Pellegrini Grinover (O termo de ajustamento de conduta no âmbito da defesa da concorrência. Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, v. 16/2009, p. 18), parece-me superado. No entanto, faz-se conveniente sua transposição para o presente caso, especialmente quando o Tribunal de Contas da União – TCU levanta objeções sobre a legitimidade de sua celebração na hipótese de se corrigir infrações contratuais advindas do incumprimento da concessão.

Nesse artigo, Ada Pellegrini Grinover defende que o TAC “tem natureza jurídica de transação” e possui essência contratual com eficácia entre as partes, sob o princípio res inter alios nec nocet nec prodest. Sendo certo que, nas palavras de Octavio Augusto da Silva Orzari, “o compromisso de ajustamento de conduta tem o escopo de obrigar o compromissado a voltar a cumprir a lei e, assim, resolver o litígio sem se valer do instrumento processual de conhecimento ou da homologação do órgão jurisdicional”.

No caso brasileiro, os TAC’s constituíram-se sob o signo da máxima nolo contendere, a saber, sem admissão de culpa pelo transator. De tal sorte, haveria uma purificação das condutas e uma conversão das sanções em obrigações alternativas de dar e de fazer.

Por essa razão, entendo não prevalecerem os entraves jurídicos à celebração de qualquer TAC no âmbito desta Agência sob o color de que seria necessária lei específica. O Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – RTAC, aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, um documento normativo de competência deste plexo, deu aos TAC’s aqui negociáveis e celebráveis a necessária conformação e objetivação jurídica para que o Conselho Diretor e os órgãos técnico-jurídicos a ele subordinados possam ultimar as etapas conducentes a sua pactuação, sem que haja um impedimento legal genérico.”

Assim, é indiscutível a importância de se ratificar a validade do instrumento transacional de resolução de conflitos (TAC’s) na esfera do Direito Administrativo Sancionador. Especialmente no âmbito das agências reguladoras federais, células de inovação em termos de direito administrativo, entidades dotadas de um plexo de funções essenciais à segurança jurídica e ao desenvolvimento dos setores econômicos regulados.

Por isto, vemos com muito bons olhos o avanço da negociação desse TAC. Torcemos para que o modelo conceitual sirva de exemplo para outras agências e, quiçá, para outros entes públicos aos quais seja afeta a função sancionatória. Não são poucas as vitórias pírricas (Vitória pírrica ou vitória de Pirro é uma expressão utilizada para se referir a uma vitória obtida a alto preço, potencialmente acarretadora de prejuízos irreparáveis), tanto para entes públicos quanto para os privados. Na maioria dos casos, um mal acordo é sempre melhor do que uma boa briga. Os TAC’s podem se revelar ótimos acordos para ambos os lados.